北京一处仓库里查获八千余个包，上面是路易威登、古驰、香奈儿的商标，一个都还没卖出去，货值七十余万元。法院定的是销售假冒注册商标的商品罪，没有按销售伪劣产品罪处理，《刑事审判参考》给出的理由是这些包“具有包的一般使用性能，没有证据证明包的质量低劣”。这是最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》第677号收录的案例。
商标是假的，包未必是劣质品。两个罪名分别回答这两个问题。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕10号）第一条把“以假充真”定义为“以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品”，冒的是使用性能，按这一文字，冒用品牌本身不在其内。一批假冒名牌的货能否再按销售伪劣产品罪处理，要看质量是否合格，以及在案鉴定意见能否证明它不合格。
一、两罪的规制对象与入罪标准
销售伪劣产品罪规定在《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第一百四十条，位于分则第三章第一节“生产、销售伪劣商品罪”。销售假冒注册商标的商品罪规定在第二百一十四条，位于第三章第七节“侵犯知识产权罪”。
第二百一十四条经《中华人民共和国刑法修正案（十一）》修改，2021年3月1日施行，现行文本是：“销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”
第一百四十条以销售金额为标准，规定了四档法定刑：
（1）销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
（2）销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
（3）销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；
（4）销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2025〕5号）第五条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额在三万元以上的，应当认定为“违法所得数额较大”。具有下列情形之一的，应当认定为“其他严重情节”：
（1）销售金额在五万元以上；
（2）二年内因实施刑法第二百一十三条至第二百一十五条规定的行为受过刑事处罚或者行政处罚后再次实施，违法所得数额在二万元以上或者销售金额在三万元以上；
（3）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额达到前两项规定的销售金额标准三倍以上，或者已销售商品的销售金额不足前两项标准，但与尚未销售商品的货值金额合计达到前两项规定的销售金额标准三倍以上。
违法所得数额、销售金额、货值金额或者销售金额与货值金额合计达到上述相应标准十倍以上的，应当认定为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”，在三年以上十年以下有期徒刑的幅度内量刑。
销售伪劣产品案的立案追诉标准规定在《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号，以下简称《立案追诉标准（一）》）第十六条，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（1）伪劣产品销售金额五万元以上；
（2）伪劣产品尚未销售，货值金额十五万元以上；
（3）伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条另规定，伪劣产品尚未销售、货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，“以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚”。
两罪对已售与未售部分的合计方法不同：销售伪劣产品案的立案追诉标准将已销售金额乘以三倍后与货值金额合计；销售假冒注册商标的商品罪将销售金额与货值金额直接合计，再与销售金额标准的三倍比较。两种口径不得混用。
二、伪劣的四种法定情形
刑法第一百四十条规定了四种行为方式：在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条逐一作了定义：
（一）掺杂、掺假
“在产品中掺杂、掺假”，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为。
（二）以假充真
“以假充真”，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。
（三）以次充好
“以次充好”，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。
（四）以不合格产品冒充合格产品
“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。
四项定义均以产品质量和使用性能为标准。“以假充真”中的“真”，指“具有该种使用性能”的产品。笔者认为，假冒注册商标的商品具备同类产品应有的使用性能的，其冒用的仅为商标，依定义文义不属于“以假充真”。若将冒用商标径行认定为以假充真，则凡构成第二百一十四条之罪且达到数额标准的，均同时构成第一百四十条之罪，刑法分设两罪的意义便难以成立。
第一百四十条所涉行为难以确定的，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定。”
三、假而不劣与假且劣
假而不劣，是商品假冒了注册商标，但质量合格；假且劣，是既假冒注册商标，质量又落入上述四种情形之一。产品是否合格，应当依据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的三项质量要求判断：
（1）“不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准”；
（2）“具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外”；
（3）“符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”。
与本题相关的案例有两件，效力层级不同。
《刑事审判参考》第677号杨昌君销售假冒注册商标的商品案，载《刑事审判参考》2011年第1集（总第78集），由最高人民法院刑事审判第一至五庭主办的《刑事审判参考》编发，属于参考性案例，不是指导性案例。该案适用的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号），已经被《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第三十一条第二款废止。该案一审由北京市朝阳区人民法院审理，二审由北京市第二中级人民法院裁定驳回上诉、维持原判。该案将尚未销售的情形认定为犯罪未遂，裁判理由系依据犯罪未遂的一般原理作出论证，并指出此后出台的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）对此类情形明确了以未遂处理的原则。现行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项则将未售货值达到相应标准的情形规定为“其他严重情节”，未再规定以未遂论处。
该案裁判理由认为，销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品的，构成想象竞合，择一重罪处罚；不能认定为伪劣产品的，只能以销售假冒注册商标的商品罪论处。裁判理由以“行为人对消费者是否具有欺诈故意”作为区分两罪的标准，认为在知假买假的情形下，销售者无须对消费者实施欺诈。笔者认为，刑法第一百四十条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条均以产品质量和使用性能界定伪劣产品，并未将消费者是否知情规定为要件；以欺诈故意为区分标准，可能使质量不合格但买方知假买假的情形难以纳入第一百四十条的评价，该标准与条文的契合程度尚值得商榷。
最高人民检察院指导性案例检例第85号刘远鹏涉嫌生产、销售“伪劣产品”（不起诉）案，属该院第二十三批指导性案例。要旨原文是：“检察机关办理涉企案件，应当注意保护企业创新发展。对涉及创新的争议案件，可以通过听证方式开展审查。对专业性问题，应当加强与行业主管部门沟通，充分听取行业意见和专家意见，促进完善相关行业领域标准。”要旨讲的是审查方法。案情中，鉴定机构按传统跑步机的强制标准认定这台“智能平板健走跑步机”不合格；检察机关结合听证意见认为它是创新产品，“对其质量不宜以传统跑步机的标准予以认定”，其性能指标符合固定式健身器材通用安全国家标准，不属于伪劣产品，作出不起诉决定。不应简单套用传统产品标准的判断，见于该案“指导意义”部分：“创新产品在使用性能方面与传统产品存在实质性差别的，不宜简单化套用传统产品的标准认定是否‘合格’。”
第677号案的争点在于没有证明产品质量低劣的证据，检例第85号的争点在于检验鉴定选用的标准不适用于涉案产品，两案的争点都在产品质量的认定上。
两罪的主观要件应当分别认定。第二百一十四条明文要求“明知是假冒注册商标的商品”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条列举了可以认定为“明知”的情形，包括“无正当理由以明显低于市场价格进货或者销售的”，同时规定“有证据证明确实不知道的除外”。笔者认为，第一百四十条虽未写明“明知”，但该罪属于故意犯罪，行为人应当对产品伪劣有所认识；行为人明知是假冒注册商标的商品，但对商品质量不合格没有认识的，不能仅凭其对假冒商标的明知认定其具有销售伪劣产品的故意。
四、鉴定意见的三个审查重点
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定，上述行为难以确定的，应当委托产品质量检验机构进行鉴定；检例第85号的指导意义部分进一步写明，“相关质量检验机构作出鉴定意见的，检察机关应当进行实质审查”。笔者认为，审查此类鉴定意见，应当重点审查以下三项：
（一）检测项目
鉴定是否涵盖认定伪劣所必需的质量项目，抑或仅为是否系权利人生产的真伪鉴别，应当予以审查。商标权利人出具的真伪鉴别意见只能证明商标是否假冒，不能证明产品质量是否合格。
（二）依据标准
鉴定所援引的国家标准、行业标准或者产品明示标准是否适用于涉案产品，应当予以审查。检例第85号的争议即在于此。
（三）抽样代表性
涉案货物数量较大而仅抽检部分样品的，应当审查抽样方法、样品数量以及样品与全部涉案货物是否同批同质。抽样情况影响检验结论能否适用于全部涉案货物，进而影响销售金额和货值金额的认定。
五、两罪竞合时择重处罚
商品既假冒注册商标又属伪劣，且分别达到两罪入罪标准的，依照处罚较重的规定定罪处罚。依据是《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六部分，后者规定：“行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。”一个销售行为同时触犯两个罪名，属于想象竞合，应当择一重罪处断，上述两项规定确立的就是这一处断规则。《刑事审判参考》第677号的裁判理由也写明，销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品的，“根据想象竞合犯‘择一重罪处罚’的原则，按照销售伪劣产品罪论处”。
刑法第一百四十九条第二款不适用于这种情形。该款原文是：“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，构成各该条规定的犯罪，同时又构成本节第一百四十条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”它调整的是本节内部第一百四十一条至第一百四十八条与第一百四十条的关系，第二百一十四条不在本节。
哪一罪处罚较重，应当按同一数额对应的法定刑幅度比较。销售金额五万元以上不满二十万元的，第二百一十四条的法定最高刑为三年有期徒刑，第一百四十条为二年有期徒刑；销售金额在二十万元以上的，第一百四十条的法定刑均重于第二百一十四条的对应幅度。
货物尚未销售的，比较时还应当考虑犯罪形态。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八部分曾规定，此种情形以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》第五条第一款第（三）项则将未售货值达到销售金额标准三倍以上的情形规定为“其他严重情节”，该解释第三十一条第三款规定，此前发布的司法解释和规范性文件与本解释不一致的，以本解释为准。据此，未售货值达到上述标准的，可以认定为销售假冒注册商标的商品罪的“其他严重情节”；同一批货物在第一百四十条项下，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以未遂论处。刑法第二十三条第二款规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。两罪择一重处断时，应当将这一形态差异纳入比较。笔者认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释》将未售货值规定为“其他严重情节”，此种情形能否再适用刑法第二十三条认定未遂，尚待司法解释或者指导性案例予以明确。
结语
指控销售的假冒注册商标的商品同时属于伪劣产品，控方应当提供两项证据：一是证明商标系假冒的鉴定意见；二是证明产品质量不合格的检验鉴定意见，且该检验鉴定所依据的标准应当适用于涉案产品。商标权利人出具的真伪鉴别意见只能证明前一项；检验鉴定所依据的标准与涉案产品不相适应的，可以参照检例第85号，要求对鉴定意见进行实质审查。现有证据仅能证明涉案商品系假冒注册商标的商品，不能证明其质量不合格的，不构成销售伪劣产品罪；符合刑法第二百一十四条规定的，以销售假冒注册商标的商品罪论处。
作者简介
蔡诗爽
广东省刑事辩护律师库首批入库律师
蔡诗爽，广东卓建律师事务所专职律师，深圳本土刑事辩护律师，广东省刑事辩护律师库首批入库律师，深圳市律师协会数字经济法律专业委员会副秘书长，卓建团委书记，卓建全国数字经济委副主任。自2017年执业以来，专注刑事控告与全流程辩护，主要业务领域为诈骗类犯罪控告与辩护、商标及知识产权刑事案件、虚拟货币相关刑事案件，以及印章证件类犯罪刑事案件。近年关注AI的法律行业应用，并开展涉AI刑事司法问题研究，重点关注涉AI刑事案件的行为结构、责任认定与电子数据证明问题。